Year: 2016

31 Julio 2016/Fuente:uasb /Autor: Fernando Andrade C.

A propósito del seminario “Derecho de nuevas tecnologías”, realizado en la Universidad Andina Simón Bolívar, Spondylus entrevistó  al profesor Luis Enríquez, quien estuvo a cargo de las conferencias.

Luis Enríquez es LLM en Derecho de Nuevas Tecnologías de la Información y Propiedad Intelectual de la Universidad de Hannover, es Máster en Derecho Económico por la Universidad Andina Simón Bolívar. Tiene certificaciones de analista de seguridad, de hacker ético y de informática forense.

¿Cuál es el papel del derecho en las nuevas tecnologías de información?
Las nuevas tecnologías han trasformado la vida de todos los ciudadanos del mundo, entonces el derecho está en la obligación de seguir regulando las relaciones entre los individuos que pertenecen a una sociedad. Es una obligación del derecho estar a la par de la tecnología y los avances tecnológicos. Las tecnologías de la información también han cambiado la forma cómo los abogados enfrentamos la profesión, pues hablamos de una visión transversal que afecta a muchos campos del derecho. Por ejemplo, cuando hablamos de derecho administrativo hoy en día hablamos de gobierno electrónico, administración electrónica, ciudades inteligentes. Esto cambia notoriamente como los factores para que transformen el derecho administrativo en el campo del derecho civil, la contratación electrónica, las firmas electrónicas y muchísimas cosas más.

El comercio electrónico ha transformado la vida de los ciudadanos. Qué decir en el área de los derechos fundamentales: en el derecho a la privacidad, a la vida privada, la protección de datos personales que es el tema central hoy en día del derecho a las nuevas tecnologías de la información; la libertad de expresión -por supuesto-, cómo afectan las nuevas tecnologías, hablamos de redes sociales, de cloud computing, hablamos de todo lo que es internet de las cosas. Ahora pues hasta tenemos sanitarios inteligentes y obviamente por ahí también tienen un gran impacto. Por otro lado el derecho penal, todo lo que es la ciencia del ibis coveri, de preservación de documentos de manera segura, confidencial, para cambiarlos  como pruebas, o lo que es la informática forense, cómo se trata una prueba electrónica, cómo debe ser presentada para ser considerada como prueba electrónica, de dónde sale y muchos conceptos técnicos alrededor de ella.

De igual manera, dentro del derecho penal todo lo que es delitos informáticos y su vinculación con lo que es la ética de hacking por ejemplo. Un abogado en estos tiempos tiene que entender cómo funciona la tecnología, cómo funcionan las redes, las tecnologías informáticas para realmente planear la estrategia adecuada para defender a sus clientes. Estos son algunos campos. Ah, me olvido de uno de los más importantes, la propiedad intelectual, por supuesto. En propiedad intelectual estamos en un entorno transnacional, con nuevas reglas que han evolucionado el derecho internacional privado y todo el emergimiento de lo que son las licencias alternativas, open data, datas abiertos, software de código abierto, software libre, cultura libre, hardware de código abierto y muchísimas cosas que han transformado la manera cómo ha jugado la propiedad intelectual. Es una evolución constante y día a día vamos avanzando en el tema y la labor de un abogado en nuevas tecnologías es trabajar justamente en estos temas directamente con los clientes o también con colegas especializados en una rama determinada justamente para ayudarles en lo que es ese puente, esa relación con las nuevas tecnologías

Sobre este tema ¿cuáles son los retos del derecho frente a este campo que se está transformando constantemente como son las tecnologías de la información?
Como se dice vulgarmente la tecnología va en jet y el derecho va en burro y tiene mucho de cierto, el asunto es que estamos enfrentados a un nuevo mundo, en el futuro la humanidad verá atrás y verá estos años como años de cambio, en donde cambió todos los lineamientos de nuestra sociedad y las bases sobre las cuales se construyó nuestra sociedad. Entonces los desafíos del abogado, de los funcionales, jueces y de todos quienes estamos dentro de esta área es brindar a la ciudadanía una especie de seguridad jurídica, es decir que no pase que los habitantes, los ciudadanos viven ya de hecho con todas las tecnologías, viven su vida en redes sociales, usando servicios en red, contratan electrónicamente y los abogados no estamos preparados para darles un consejo, para decirles qué se puede hacer. A veces el gran problema es que los abogados en general, los jueces no están preparados por lo difícil que puede ser entrar al mundo de la tecnología cuando hay una complejidad técnica por debajo, entonces el desafío de todos sin importar la rama del derecho al que se dediquen hagan un esfuerzo por entender lo que está pasando en el mundo y traten de aplicar eso dentro de sus ramas es de particular importancia. Dirían los jueces, sobre todo, que entiendan de qué se trata esto, este nuevo mundo en que vivimos.

¿Cuáles son los conflictos existentes entre los derechos humanos en este contexto de las nuevas tecnologías, derechos como la libertad de expresión, la privacidad, el honor, del derecho a gozar de progresos científicos, etc.?
Si hablamos de derechos humanos o fundamentales hablamos de los están en cada Constitución y que están en todo. Definitivamente de ahí parte todo el derecho, de ahí debería partir, ese sería el ideal y así debería ser siempre. Entonces podemos analizar cómo la aplicación de estos derechos afecta a todas las relaciones en el ciberespacio o en cualquier otro tema relacionado, por ejemplo, a la biotecnología.  Por ejemplo, tú me dijiste el derecho a la vida privada es un tema central ahora, qué pasa con los datos personales, qué pasa con nuestros datos médicos, qué sucede con la vigilancia masiva, cómo nosotros podemos realmente ejercer una garantía sobre esos derechos. Por ejemplo en el Ecuador nos falta una protección de datos personales, ha habido varios intentos fallidos pero hay consecuencias muy importantes de tomar en cuenta, por ejemplo el Ecuador no puede procesar datos personales de ciudadanos europeos, por ejemplo.

Entonces eso que quiere decir que aquí no puede ejercer un Twitter ecuatoriano, una Linkedin ecuatoriano ¿por qué? Porque no podemos presentar los datos personales de ciudadanos de otros países que sí tienen una protección fuerte en este campo, otros campos como me dijiste el derecho a la libertad de expresión es súper importante, a veces vemos contradicciones en la Legislación, contradice  los derechos fundamentales en la Constitución sin citar casos particulares creo que es evidente que estamos viviendo. Entonces cómo realmente poder garantizar este derecho, primero entendiendo en qué consiste el derecho a la libertad de expresión también incluye el derecho a recibir información diversa, entonces el rato que ya tenemos un aparato que filtra los contenidos, que nos dice qué es bueno y qué es malo está violando la libertad de expresión de los ciudadanos es súper importante eso vinculando más a los comunicadores sociales y gente que trabaja en el periodismo.

El derecho de acceso a la información tenemos otras formas, hemos visto casos por ejemplo nosotros cómo podemos acceder a los datos que guardan las redes sociales a partir por ejemplo del caso de Max Schrems y Facebook, en Europa. Un precedente, por ejemplo, por decirlo antes las redes sociales no permitía a los ciudadanos ejercer el derecho transnacional de abeas data, de reclamar toda su información, ahora sí. Pero eso fue ¿por qué? Porque hubo un proceso jurídico y hubo un precedente porque alguien hace algo los demás reaccionamos, los legisladores lo toman en cuenta y a la final se benefician los ciudadanos, en otros campos también podemos ver eso. Por ejemplo, el derecho al olvido es un tema importante y lo que mencionaste tú el derecho al honor y al buen nombre, fíjate tú la diferencia ante teníamos que en la prensa escrita salía una información verdadera o falsa que podía afectar el honor de una persona, entonces qué sucedía luego el periódico servía para madurar aguacates después de unos días, en cambio ahora esa información queda para siempre.

Entonces por eso surgió toda esa actualización del derecho al olvido con casos prácticos y curiosamente ciertas regiones del mundo influyen en otras regiones del mundo en el caso de la vida privada, de los datos personales Europa está influyendo a América Latina de gran manera, es así que Argentina ya adoptó el derecho al olvido. Que eso no quita los paradigmas que surgen de ahí porque también eso se puede prestar para el abuso de borrar contenidos. Mira tú los derechos de autor, los sitios web simplemente dicen yo no quiero problemas, no quiero complicarte. Entonces cuando cualquier persona sin siquiera probar incluso su identidad dice aquí hay una violación de derechos de autor lo que hacen sitios como YouTube de Google lo que hacen es simplemente hacer un take down y botan el contenido y después la persona que subió los contenidos tienen que aprobar si en verdad eran lícitos entonces eso también se prestaba para el abuso de, sobre todo, corporaciones o de funcionarios públicos, gobiernos digamos. Entonces mirando el antes y el después en este curso yo les hablaba de lo que era el antes y lo que era el después, que era la familia antes hijos, perro en la casa y qué es la familia ahora en las redes sociales y los protegemos. Entonces todo cambió totalmente, estamos en un mundo transnacional, en un sistema transnacional que exige soluciones que salgan de los límites de nuestras legislaciones y esa la gran cadena, el gran candado que tenemos en el mundo jurídico y todavía seguimos con legislaciones nacionales: hay que buscar procesos, convenios internacionales, procesos de integración comunitarios –por ejemplo-, es la mejor manera de tomar medidas en esos temas.

Todos estos temas de los derechos nos lleva inevitablemente a un tema sociológico que es el control, ¿qué ha hecho el Derecho para evitar ir hacia lo que se conoce como el mundo orwealiano, en el que todos estamos sometidos a un sistema de control en este mundo de las nuevas tecnologías?
Es un poco complicado porque la idea es tratar de que la gente también se convierta en productor de tecnología y no solamente consumir. Lo que vemos ahora es que tenemos un control sobre todas las cosas que hacemos, esto del derecho a la vida privada que está más amenazada y más que nunca en esta época del big data donde todos nuestros datos dejan trazos como sombras. Entonces el derecho debe buscar siempre un equilibrio.

A veces los derechos fundamentales también se oponen: por un lado tenemos el derecho a la vida privada y por el otro lado tenemos la delincuencia informática, por ejemplo para tener una idea son los dos puntos encontrados entonces tenemos que buscar un balance entre ellos. Las agencias de gobierno, en el caso de Ecuador la Fiscalía,  lo que quieren obviamente es más control. Por ejemplo muchas ponencias en contra del cifrado de datos personales, pero por otro lado tienes la contraparte de los derechos de las personas, de los ciudadanos. Por ejemplo, Holanda es un ejemplo de un país que mantiene de buena manera el derecho al cifrado de los ciudadanos como política pública y tienes otros como Estados Unidos que están siempre vigilando las comunicaciones, entonces es complicado porque dentro de esos nos enfrentamos a dos temas fundamentales que son la seguridad y la confidencialidad dentro del mundo de la seguridad cómo todos los servicios de internet protegen sus recursos, la información de los ciudadanos. Pero por otro lado, si bien pueden seguir los estándares internacionales de seguridad, el pago con tarjeta de crédito, este tipo de cosas también la confianza que tenemos en dicho servidor en dicha empresa de servicios, si es que la empresa de servicios es segura; pero al mismo tiempo le da una puerta trasera a una agencia de gobierno para que controle las actividades de sus clientes. Es un problema de confidencialidad. A veces creo que estamos en un Star wars en el ciberespacio: por un lado, controlar a la población basándose en temas como combatir el crimen y, por el otro lado, los ciudadanos que quieren defender su espacio que no quieren estar controlados por un chip, que no quieren estar controlados porque se siguen todos sus trazos en internet, por las sorpresas del big data que trabajan con la información, se dedican a hacer el análisis predictivo, a la minería de datos.

Se dan cosas que hay que cuestionarse, por ejemplo, cuando pongo mi mapa me señala un restaurant y no el otro. Hay cosas que uno debe preguntarse y aprender medidas técnicas de protección es muy importante. Es complicado el tema en tiempos actuales es una guerra de un lado y del otro lado y en este caso yo diría de derechos fundamentales y de derecho penal un poco. Hay que buscar un equilibrio entre la vida privada y obviamente la delincuencia informática y adaptarse a nuevas realidades en el campo de la propiedad intelectual por ejemplo. Hay cosas que ya no funcionan y hay que mirar alternativas, no cabe seguir repitiendo errores, por decir algo, el control en ciertos países a los ciudadanos, las cartas que te manda de advertencia por bajarte contenidos protegidos por derechos de autor, había también la suspensión del derecho a tener internet que ya se anuló ventajosamente. Entonces todo este tipo de cosas se ponen en polémica en buscar caminos intermedios y están surgiendo aunque muchas veces no surgen por los abogados y los legisladores sino por la gente que realmente está en el campo.

¿Cómo ves los derechos de autor precisamente en esta era del internet?
Este es un caso un poco complicado porque venimos de la Convención de Berna de 1886 y la protección inicial era para obras literarias y artísticas obviamente en ese tiempo no había internet, en ese tiempo incluso hablando de la ciencia muchísimo menos de lo que tenemos hoy. Se revisó en 1971, después del Tratado de la Ompi que agregó software y bases de datos, pero con la misma protección de obras literarias, es decir todo se metió en el mismo costal y eso también ha presentado varios problemas el día de hoy en la sociedad de la información. Creo que hay que cuestionarse, por ejemplo pensemos en el tipo de protección de una obra Berna que establece la vida del autor más 50 años como mínimo. El Ecuador, por ejemplo establece la vida del autor más 70 años. Tú puedes hacer eso en una canción, en una película, en una fotografía puede ser porque es un bien de consumo que va al usuario final y los herederos pueden seguir usufructuando de eso. Pero pensemos qué mal está visión hoy en día comparando el mismo ejemplo con el software: ¿un software después de la vida del autor más 70 años seguirá vigente? No tiene ningún sentido, un software después de cinco años, diez años máximo ya no te sirve, tienes que sacar una nueva versión porque ni siquiera se va a adaptar a los nuevos sistemas operativos que hay en el mercado. Eso por darte un ejemplo porque hay que reformar muchísimas cosas en escala mundial, es muy difícil encajar un nuevo mundo, encajar la cuarta dimensión con la tercera dimensión y hacemos nuestro esfuerzo los abogados, lo intentamos. Sería interesante sobre todo en el Ecuador derivar esto a nivel legislativo, se está comenzando a discutir, ojalá en un futuro se tomen ciertas medidas pero es muy complicado porque, por ejemplo, un país tiene que cumplir con los tratados internacionales, entonces tú n puede desconocer la Convención de Berna es difícil. Otro gran problema de la propiedad intelectual sobre todo el de derechos de autor que es el más afectado en realidad, patentes estamos entrando en ese, pero sobre todo en derechos de autor por los contenidos intangibles y materiales. Otro gran problema es que a veces pagan justos por pecadores o a veces pagan pecadores por justos como yo les digo, entonces por piratería en internet te cierran un servidor y por ejemplo lo que pasó en el caso de Megaupload no te devuelven los archivos y yo tenía archivos legítimos ahí y no me los devuelven y se violan los derechos de los ciudadanos por perseguir a la compañía o de las redes per to per es el mismo asunto, cuesta mucho perseguir a una persona es el caso particular uno por uno es muy difícil las tecnologías no permiten eso entonces hacen soluciones del todo o el nada entonces pagan justos por pecadores, entonces ese es el gran problema. Veamos qué sucede en el futuro pero realmente yo creo que debe haber un balance y se deben tomar ciertos derechos como la libertad a la educación por ejemplo y ver la estrategia más conveniente para un país porque también es diferente, los países tienen diferentes situaciones, entonces por lo general muchos  países ya tienen esa experticia legal para definir lo que más les conviene a ellos, un ejemplo Estados Unidos de América, entonces yo creo que Ecuador también debe decidir lo que más le conviene al Ecuador.

¿Cuáles son los problemas y los retos en cuanto a la seguridad informática?
El mayor problema de la seguridad informática no es la tecnología sino son los usuarios y en esto no digo solo los usuarios finales sino los mismos administradores del sistema, los webmaster. El asunto es que, el enfoque es que las mismas herramientas que sirven para el bien sirven para el mal, entonces por eso la ética del hacking que consiste en utilizar las mismas herramientas que utilizan los hackers maliciosos para la defensa lo cual tiene mucha lógica, por ejemplo. Y en ese camino se mueve ahora la seguridad informática en la auditoría de vulnerabilidades o sino elpentesting. Sin embargo aquí también vemos un desfase jurídico. Algunos países han tropezado en sus legislaciones porque se olvidan de considerar que las misma herramientas que sirven para el bien sirven para el mal, entonces han cometido ciertas ineptitudes legales como penalizar a quienes tengan programas de seguridad informática, quienes utilicen o adquieran programas de seguridad informática porque eso simplemente es como hablar de un cuchillo que sirve para cortar naranjas y sirve para salir a asaltar, sin embargo si tú prohíbes que tengan cuchillos incluidos la policía quienes están fuera de la ley siempre van a tener la manera de conseguir un cuchillo. Acá ha cambiado el mundo de la seguridad informática en ese sentido de quienes se forman en esta área tienen que conocer todas las técnicas que realiza un hacker malicioso, más ahora con las tecnologías móviles y tener las cosas, vuelvo a recalcar. Es un gran desafío, nunca tendrá seguridad al 100 por ciento pero comencemos por dónde, formando a la gente.

Fuente de la entrevista: http://www.uasb.edu.ec/web/spondylus/contenido?luis-enriquez-es-un-deber-del-derecho-estar-a-la-par-de-la-tecnologia-

Fuente de la imagen: http://www.uasb.edu.ec/documents/10181/1310645/luis-enriquez.jpg/8357a668-5866-4d65-951b-cf12cd39ebca?t=1457483604832