Por Nelson Enrique Arispe Suarez /Corenats- Venezuela
Resumen: El artículo pretende analizar la realidad de los niños, niñas y adolescentes Trabajadores (Nats) y los efectos de los Convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en materia del llamado “Trabajo Infantil”, así también, la transformación del Trabajo debido a las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) y el rezago del Derecho del Trabajo como rama jurídica ante las antiguas y nuevas formas de trabajo.
Palabras claves: niños, niñas y adolescentes Trabajadores (Nats)- Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC),- Trabajadores Autónomos.
- Introducción:
La OIT, desde su fundación ha generado instrumentos internacionales que buscan dar respuesta al fenómeno del llamado “Trabajo Infantil, todos, bajo una perspectiva de prohibición a los niños, niñas y adolescentes a trabajar. Estos instrumentos en principio se limitaban a determinados tipos de trabajo, luego más adelante se amplió a toda actividad laboral, bajo el argumento de brindar protección a la infancia, en este orden excluye a los niños, niñas y adolescentes Trabajadores (Nats) de la regulación de las normas de orden laboral, lo cual constituye un paradoja, por cuanto toda desregulación de la actividad laboral representa mayor desprotección y explotación de los trabajadores, en este caso a los Nats.
Las normas de Orden laboral, tienen por objeto principal, La protección de los trabajadores y trabajadoras, sin embargo una condición sine qua non, para que las normas de orden laboral amparen a los trabajadores y las trabajadoras, es que estos se encuentren en una relación de dependencia y subordinación a un patrono o empleador, excluyendo del ámbito de aplicación a los trabajadores y trabajadoras autónomo.
En trabajo autónomo no es un fenómeno nuevo, y en la actualidad se ha venido incrementando producto de las nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) utilizadas para la producción o prestación de un servicio, cuyas características no se ajustan a los elementos distintivos de las actividades laborales que se encuentran en la órbita protectora del Derecho del Trabajo.
Ante los limites mediante el cual se aplica el Derecho del Trabajo, más del cincuenta por ciento de la población mundial laboralmente activa, se encuentran excluidas del amparo del Derecho del Trabajo, dado que realizan determinados trabajos de manera autónoma, siendo África el continente mayor índice de trabajadores autónomos, por lo tanto fuera de la protección del Derecho Laboral.
- Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que desprotegen
Organización de Naciones Unidas (ONU) acaba de anunciar su objetivo de lograr la “Erradicación” del “Trabajo Infantil” y ha puesto como meta el año 2021, para ello ha encomendado a la Organización Internacional del Trabajo (OIT)1 en tan ambicioso, complejo y ambiguo objetivo; llama la atención que siendo la OIT una Organización especializada de Naciones Unidas, ambos organismos multilaterales fijan fechas
diferentes para alcanzar tal objetivo, dado que la OIT en diversos documentos ha establecido el año 2025 para alcanzar tal fin.2(Trabajo, 2019, pág. 4).
La OIT, como organismo especializado adscrito a Naciones unidas, surge mucho antes que esta, nace como producto de los acuerdos alcanzados luego de culminada la Primera Guerra “Mundial” como parte del Tratado de Versalles en el año 1919, creándose tal Organización, como órgano compuesto por representantes de los Estados-Gobiernos, Los Empleadores y Trabajadores (Organizaciones Sindicales Representativas) lo que se conoce como “El Tripartismo”, dicha organización desde sus inicios ha abordado este tema, del denominado “Trabajo Infantil” desde una perspectiva erradicacionista, en esta línea la OIT adopta en noviembre de 1919 el Convenio N° 5 “Edad Mínima en la Industria” donde se establece la edad mínima para trabajar en diversa ramas industriales, prohibiendo el trabajo de niños menores de 12 años en las ramas respectivas señaladas en el Convenio precitado.
Es de notar que en sus 100 años de fundada la OIT, durante su existencia ha adoptado diversos instrumentos internacionales que tratan el tema del “Trabajo Infantil” siendo los más relevantes el convenio 138 aprobado en la Conferencia Internacional Trabajo N°58 de fecha 29 de junio de 1973, donde se establece la Edad Mínima de empleo, cuyo convenio igualmente se inscribe en la línea abolicionista de todo trabajo para la infancia, no obstante en el artículo 5 numeral 3 exceptúa de la aplicación del
Convenio a las empresas familiares o pequeñas,3 disposición que al parecer en las canteras; industrias manufactureras; construcción; servicios de electricidad, gas y agua; saneamiento; transportes, almacenamiento y comunicaciones, y plantaciones y otras explotaciones agrícolas que produzcan principalmente con destino al comercio, con exclusión de las empresas familiares o de pequeñas dimensiones que produzcan para el mercado local y que no empleen regularmente trabajadores asalariados políticas y programas de OIT no toman en consideración, puesto que se niega toda posibilidad de trabajo a los niños y adolescentes por debajo de las edades antes señaladas, sin embargo desde nuestra óptica podríamos decir que en la norma citada subyace una distinción del trabajo realizado bajo dependencia y subordinación, y el trabajo insertos en economías sociales y solidarias realizado en empresas familiares o empresas pequeñas, distinción que como se señaló en líneas anteriores, al parecer no es tomado en cuenta en la OIT, pero consideramos necesario puntualizar por cuanto allí se encuentra una de las ambigüedades y contradicciones de la OIT en su política erradicacionista.
Otro de los convenios que se inscribe en la línea erradicacionista es el convenio 182 de OIT sobre “Las Peores Formas de Trabajo Infantil”, adoptado en la Conferencia Internacional del Trabajo N°87 de fecha 17 de junio de 1999, cuyo texto fue aprobado por unanimidad, lo cual fue resultado de acciones que con anterioridad había llevado acabo la OIT desde la secretaria, acciones un tanto cuestionadas4( Cussiánovich Villarán , 2002), que de una u otra manera dieron como resultado la adopción unánime de dicho instrumento.
Este Convenio 182 de OIT, se puede considerar como una norma atípica en el Derecho del Trabajo, en el sentido que desde su contenido se desprenden normas que guardan relación directa con el derecho penal, ya que en la clasificación que hace de “las Peores Formas de Trabajo Infantil” incorpora supuestos de hechos de tipo penal tales como: (…) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y la trata de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados; la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes (…)5(OIT, https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_IL O_CODE:C182)
Así, el Articulo 3 del convenio 182 OIT, se incluye además de los supuestos de tipo penal, tipos de trabajo que por su naturaleza o condiciones representan algún peligro para las personas que realizan determinados trabajos, en este caso para aquellos niños y adolescentes que efectúan algún trabajo, lo cual genera una imprecisión, por cuanto pretende darle un tratamiento igual a verdaderas formas de trabajo y supuestos de hechos de orden penal, estos últimos en nada guardan relación con el Derecho del trabajo, y por supuesto son condenables, intolerables y la mayoría de legislaciones de los países establecen consecuencias jurídicas de carácter penal, por constituir delitos que ofenden no solo a una persona determinada, en este caso nos referimos a los niños, niñas y adolescentes víctimas de esos delitos, sino que ofende a toda la sociedad y es por ello que son perseguidos de oficio por la justicia de cada país; en cuanto a las formas de trabajo que representan algún peligro; hay que destacar, que
de acuerdo a la doctrina más calificada en materia de salud y seguridad laboral, toda interacción entre el objeto, medios y la actividad humana, en una organización y división del trabajo determinado surgen Procesos Peligrosos,(BETANCOURT) lo cual mediante estudios y análisis de condiciones de trabajos pueden ser controlados por lo que de acuerdo a la doctrina de los Procesos Peligrosos, todo proceso productivo lleva inserto condiciones peligrosas de trabajo; lo que queda es identificar los agentes químicos, biológicos, disergonomicos, físicos, mecánicos o psicosociales presentes en el proceso productivo con el fin de controlarlos para proteger y prevenir accidentes o enfermedades de trabajo.
De lo anterior se infiere, que es incompatible dar un tratamiento análogo a situaciones diametralmente opuestas y que, cuyas medidas prohibitivas no logran, por un lado neutralizar a las redes internacionales de trata de personas, de tráfico de niños y carteles de drogas que utilizan a niños y adolescentes en esas actividades ilícitas, que lejos de constituir formas de trabajo, representan delitos donde los niños y adolescentes son víctimas, cuyos responsables quedan incólumes si se limita a prohibir la “participación” de niños y adolescentes en las erróneamente denominadas “peores formas de trabajo” por el convenio 182. Asimismo, pretender impedir o prohibir la incorporación de niños a verdaderos proceso productivos de orden laboral por representar un peligro, no resuelve el problema ya que no se logra identificar los agentes provocadores del proceso peligroso. Para concluir en este punto, consideramos que tanto en las actividades ilícitas y los proceso peligrosos de trabajo contenidos en el convenio 182, no solo se debe proteger a los niños y adolescentes, sino a todo ser humano que se vea sometido o se vea expuesto a tales circunstancia, por su puesto mediante políticas acorde con cada situación. Aunque queda claro que el convenio busca la erradicación total de todas las peores formas del llamado trabajo infantil y no su protección contra los procesos peligrosos
Ahora bien, cabría preguntarse, ¿si la OIT, desde su fundación ha abordado el tema del “Trabajo Infantil” sin poder alcanzar los objetivos trazados, como pretende ahora en tan solo dos o seis años lograr lo que en 100 años no ha sido posible? ¿Acaso el método, su enfoque, sus políticas y programas son los correctos? En lo que no existen dudas, es en la cantidad de recursos financieros que se destina para el Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC)6(OIT, 2019)
De acuerdo a los documentos de la OIT respecto a los convenios precitados, estos son considerados como parte del catálogo de normas de orden de Derechos Humanos y de carácter laboral,7 sin embargo para una parte de la doctrina, tales convenios no están reconocidos como Instrumentos con carácter y fuerza de Derechos Humanos8(Perret Gentil, 2006, pág. 45), lo cual no significa que no tengan fuerza vinculante una vez ratificado por un país, en el caso nuestro, en Venezuela forma parte del conjunto de normas internas en materia de infancia, no obstante no tiene el rango constitucional que otorga la carta fundamental a los instrumentos de Derechos Humanos debidamente suscritos y ratificados por la república.
Asimismo, pretender atribuirle carácter de norma de orden laboral al convenio 138 y 182, es una contradicción, cuando lo que determina la aplicación del Derecho del Trabajo es mantener una “Relación de Trabajo”9(Villasmil Prieto & Carballo Mena, 2015, pág. 9), y lo que prevalece de ambos convenios es la exclusión de niños, niñas y adolescentes de la actividad laboral, entiéndase todo actividad lícita donde se ponga en interacción el objeto del trabajo, los medios de trabajo y la actividad humana, es decir los factores de un proceso de producción, no aquellos que erróneamente el convenio 182 de la OIT otorga el carácter de “formas de Trabajo” cuando representan actividades consideradas en el foro jurídico como delitos, tal como se explicó en líneas anteriores
- Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo y su rezago Ante la Realidad
Ahora bien, de acuerdo a la doctrina, todo actividad productiva que se realice al margen de las relaciones de trabajo, no se encuentra dentro de órbita tuitiva del derecho del Trabajo, por el contrario cuya actividad lícita que se realice de manera autónoma independiente está bajo las reglas normativas de carácter civil o mercantil por la cual prevalece “la libre voluntad de las partes”en igualdad ante la ley, sin permitirse se invoquen derechos laborales, condiciones de trabajo, límites de jornadas, salarios o remuneración justas, responsabilidad objetiva o subjetivas del contratante por enfermedades o accidentes10(Villasmil Prieto & Carballo Mena, 2015, pág. 118); modalidades estas últimas que prevalecen en el orden global mediante las políticas de corte neoliberal, las grandes corporaciones en alianza con los estados promueven y aplican ajustes estructurales de la economía, para flexibilizar y desregular las relaciones de trabajo o se encubren verdaderas relaciones de trabajo con formas de simulación o fraude laboral, con el objeto de aparentar relaciones de carácter civil o mercantil, lo cual por un lado, significa que los Patronos no tienen obligaciones y responsabilidad laborales con los trabajadores y por el otro los Estados-Gobiernos se desprenden de su obligación de garantizar el conjunto de derechos de los trabajadores.
Es por ello que pretender atribuirle el carácter de Normas laborales a los convenios de marras , cuando de su aplicación deviene la expulsión, la exclusión de los niños, niñas y adolescentes al trabajo o limitando el trabajo por criterios de edad, dejándolos al margen de órbita tuitiva del derecho laboral, lo cual genera que los niños, niñas y adolescentes trabajadores se coloquen o permanezcan en actividades productivas no reguladas por el derecho del trabajo, o que desarrollen en actividades productivas en las modalidades denominadas “objetivamente ambiguas” ubicadas en las llamadas zonas grises, fronterizas o penumbrosas11(Villasmil Prieto & Carballo Mena, 2015, pág. 120), que ante su ambigüedad para determinar prima facies, si se tratan de verdaderas relaciones de trabajo o modalidades autónomas, suelen ser utilizadas por los patronos con el objeto de desvirtuar sus obligaciones laborales y así disminuir costo de producción en detrimento de los trabajadores.
Se presume que para la OIT, como instancia internacional del trabajo, las Relaciones de Trabajo se encuentran en su centro de interés, que todo el andamiaje normativo emanado de este organismo, tiene como base las Relaciones de Trabajo por ser esta la modalidad que por antonomasia se encuentra bajo el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, modalidades que son las que gozan de la protección, de las garantías laborales y de la aplicación de los principios especiales del derecho del trabajo que protegen al prestador de servicio por ser el más vulnerable en la Relación de Trabajo.
Las líneas anteriores describen lo que aparenta ser el centro de interés sobre la cual se erige toda la estructura de la OIT, sin embargo representa una paradoja que no exista un Convenio Internacional sobre Relaciones de Trabajo, que obligue a los estados partes a garantizar la prevalencia y protección de esta modalidad de trabajo, conocida también como trabajo formal, que prohíba que los Gobiernos flexibilicen las normas laborales internas o peor aún desregulen la prestación del servicio, favoreciendo relaciones triangulares, fomentando la tercerización laboral12(Americas, 2017);en este tema la OIT inicio un largo debate en el seno de la 86 reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo celebrada en fecha 18 de junio de 1998 con el objeto de aprobar un Convenio y una Recomendación sobre el tema, sin embargo luego de transcurrir 8 años, lo único que se logró adoptar fue una Recomendación, la Recomendación de 198 de la OIT sobre Relación de Trabajo adoptada en la 95
Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo realizada en el año 2006, cuyo instrumento carece de fuerza vinculante que obligue a los Estados Partes al cumplimiento del mismo.
En el seno de la OIT prevalece el criterio de limitar o estrechar las modalidades de trabajo que se encuentran bajo el amparo y protección de las normas de orden laboral13(OIT, 2019), puesto que esta solo regula aquellas Relaciones de Trabajo que se prestan bajo dependencia y subordinación, que se cumplan una jornada establecida y que quienes presten determinado servicio perciban un Salario o remuneración14(Goizueta Herrera, 2001, pág. 71), todas las demás formas verdaderas de trabajo, que no tengan las características antes mencionadas no gozan del amparo y protección social del Derecho al Trabajo, de la seguridad social, de las pensiones de Antigüedad, así como el conjunto de derechos y garantías de carácter laboral.
Las modalidades de trabajo, autónomas, independientes, objetivamente ambiguas, informales o no reguladas, representan una gran oportunidad económica para los empleadores tanto del sector público como privados, por cuanto al contratar los servicios de quienes se ubican en esta modalidad de trabajo, lo hacen dentro del marco del derecho civil o mercantil, en el cual prevalece la “libre voluntad” de las partes contratantes, concurriendo ambas en “condiciones de igualdad ante la ley” por ser en no pocos casos, sociedades mercantiles que se obligan mediante contratos de carácter civil o mercantil; en estos casos la Empresa contratante, regularmente es una Empresa Grande, una corporación, una trasnacional, no tiene ninguna obligación laboral con la persona natural o jurídica que le presta un servicio, por lo tanto la contratante no está en el deber de garantizar vacaciones, pensiones de salud o de vejes, prestaciones sociales o fondos de antigüedad, no está limitado a una jornada de trabajo determinada, por tanto no paga horas extras, indemnizaciones por accidentes o enfermedades de trabajo; en la esfera de lo colectivo la Empresa contratante se libra de amenazas de organización sindical alguna, de convenciones colectivas de trabajo y de conflictos colectivos y de huelgas, ya que la relación entre las partes no está enmarcada en el derecho del Trabajo, sino como ya se ha señalado en relaciones de carácter civil o mercantil.
De manera pues, que desde que el fenómeno del trabajo infantil surge en Europa a finales del siglo XIX, lo cual no significa que tiempo atrás no existieran niños, niñas y adolescentes trabajadores, solo que con el desarrollo de las fuerza productivas, el surgimiento de la sociedad capitalista y la aparición de la sociedad industrial, en la cual hombres, mujeres y niños se vieron forzados emigrar de sus pequeños talleres o del trabajo agrícola para insertarse a laborar en las nacientes industrias en condiciones de extrema explotación, largas jornadas, salarios muy bajos, sin ninguna protección, donde la relación entre los trabajadores y el dueño de los medios de producción se regía por el derecho civil o mercantil, en este contexto se dejó de reconocer a los niños, niñas y adolescentes trabajadores, para ser reemplazados por el denominado “trabajo Infantil”
Hay dos fenómenos históricos que surgen paralelamente a fines del siglo XIX, uno es, el Derecho del Trabajo como rama jurídica, que nace al fragor de la lucha del proletariado, es decir hombres, mujeres y niños trabajadores que se resistían a las extremas condiciones de explotación impuesta por el Capital, y mediante la organización lucharon por la conquista del derechos a la asociación de trabajadores, por los derechos sociales y económicos, así como también el derecho a la negociación colectiva de trabajo que permitiera superar la situación indigna en que se encontraban, en este orden, tal rama jurídica, pone como centro de interés la protección de los trabajadores, otorgándole a dichas normas carácter de orden público y de allí deviene su imperativo cumplimiento, por tanto, las partes no podían pactar una relación de trabajo contraria a los establecido en el nuevo derecho, salvo que sean para acordar mayores beneficios, superando así la visión civilista de la prevalencia de la “voluntad de las partes”, obligando por un lado a los patronos en brindar condiciones de salud y seguridad a los prestadores de servicio, asumiendo la responsabilidad de las enfermedades o accidentes de trabajo que pueda sufrir el trabajador, sea por incumplimiento o no del empleador a las normas establecidas, bajo esta óptica se promulgo La ley de accidentes de Trabajo francesa de 9 de abril de 1898.16
El otro fenómeno que surge en Europa a finales del siglo XIX es el denominado “Trabajo Infantil” que preconiza que el trabajo per se, es dañino para la infancia y por tanto debe ser prohibido. Es desde esta visión accidental que se erige toda una normativa desde la OIT, para en principio, restringir la participación de niños, niñas y adolescentes a algunas actividades Industriales, pero que ha devenido durante estos
100 años de la referida organización en la prohibición de todo trabajo realizado por niños y niñas, sin tomar en cuenta su circunstancias, universalizando una representación surgida en el norte global sin considerar las culturas ancestrales de los pueblos donde el trabajo a temprana edad forma parte de su cosmovisión. Lo más paradójico de esta visión de la infancia y del trabajo promovido desde la OIT es que pretende proteger a los niños, niñas y adolescentes mediante la prohibición del trabajo, pero además como se señaló anteriormente al hablar de “trabajo de infantil” se sacó del escenario a los niños, niñas y adolescentes trabajadores negándoles su identidad de Trabajador, cuestión esta que los excluyó de la protección establecida en el nuevo derecho que se inauguraba a finales del siglo XIX con la creación del Derecho del Trabajo como rama jurídica especial que tiene como centro de interés la Protección del Trabajador que se encuentre inmerso en una relación de trabajo bajo dependencia y subordinación.
Lo que podría entenderse como una desregulación temprana del derecho al trabajo, dado que al no reconocer a los niños, niñas y adolescentes su condición de trabajadores, lo cual no significa que estos dejan de trabajar, solo que los confina al trabajo informal, desprotegido, desregulado y que en no pocos casos los Empleadores promulgación de la ley del 9 de abril de 1898 sobre la responsabilidad por accidentes de trabajo (…) se benefician indirectamente de su labor sin responsabilidad alguna derivada del cumplimiento de la norma laboral, sin pagar salarios, prestación de antigüedad, vacaciones, sin límites de jornadas,sin gozar de régimen de seguridad social, ya que estos se encuentran al margen del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo.
No se trata pues, en que se reconozca o se admita alegremente que los niños y las niñas puedan establecer una Relación de Trabajo, tal y como está planteado en el Derecho laboral, el cual desde su surgimiento se aplica de manera exclusiva y excluyente a las Relaciones de Trabajo en la cual el prestador de servicio, en este caso, el trabajador labora bajo dependencia y subordinación de un empleador, sometido a la disposición y dirección de este durante el lapso de la jornada laboral; de lo que se trata es de la reconfiguración del derecho del trabajo constituido bajo la óptica del modelo fordista de la producción17(Jaime MARTINEZ, Hector Armando, 2010, pág. 140), ampliándose al ámbito de aplicación de protección, el cual no se limite a Relaciones laborales bajo dependencia y subordinación.
- Las Nuevas Tecnologías, el Trabajo Autónomo y la Protección Laboral
Abundante son los estudios y discusiones que se han dado sobre la imperiosa necesidad de actualizar el Derecho del Trabajo y ajustarlo a los cambios generados por las tecnologías de la información y la comunicación18( Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL)/Organización Internacional, 2019), cuyo fenómenoestá cambiando radicalmente la prestación de servicio, en el cual los
trabajadores tienen características de autónomos que lo alejan de la regulación laboral, toda vez que no están cumpliendo horarios establecidos, muchas veces realizan el trabajo con sus propios medios, incluso desde su casa, sus características no son la de los obreros industriales de la época del nacimiento del Derecho del Trabajo; todos estos cambio se lleva a cabo mediante las nuevas empresas de “plataformas Tecnológicas” Como UBER, AMAZON, DELIVEROO, entre otras, lo cual ha motivado a la academia, al foro jurídico laboral, a los organismos internacionales y Organizaciones Sindicales a revisar el mundo del trabajo y las normativas jurídicaslaborales que continúan con el esquema del fordista.
El desarrollo de las fuerzas productiva está cambiando todos los parámetros sobre el cual se erigió el Derecho del Trabajo, lo cual ha abierto un debate sobre el tema, donde estamos llamados a participar, para recordar que no solamente se debe abordar el fenómeno desde las nuevas formas de trabajo, sino también sobre las antiguas y diversas formas de trabajo que hasta ahora no están reguladas y por ende sin protección alguna.
El Banco Mundial conjuntamente con la OIT, publicaron un informe donde señalan que la mitad de los trabajadores del mundo son autónomos19 (ABC- ECONOMIA, 2019), además de ser un porcentaje muy elevado de trabajadores, lo que significa que estos no están amparado bajo la tutela del derecho del trabajo, carecen de la previsión social, de régimen de antigüedad, carecen de posibilidad de organizarse en sindicatos y mucho menos discutir una convención colectiva de trabajo, entre otros derechos de orden individual o colectivo de carácter laboral; además de lo anterior se evidencia queel continente con más trabajadores autónomos aproximadamente el cien por ciento, es África donde precisamente no hay un gran desarrollo tecnológico, lo cual no podemos decir que la causa del trabajo autónomo deviene del impacto de las tecnologías en los procesos productivos, que las causas del trabajo autónomo, del trabajo no regulado o informal tiene otros orígenes, podríamos inferir que las causas pueden ser de orden económico, de las políticas económicas de corte neoliberal desreguladoras, que ocasiona bajos salarios de los trabajadores formales, inestabilidad laboral, lo cual los conmina a buscar otras fuentes de ingreso mediante mecanismos que no lo aten a un solo patrono por medio de una Relación de Trabajo, estimulando relaciones triangularesbajo modalidades de tercerización, o en el caso más alentador puede ser que existan experiencias productivas de carácter social y solidarias, modalidades que se encuentran al margen de aplicación del Derecho del Trabajo, por tanto,se puede decir que la OIT en estos cien años de existencia ha hecho más estridencias que políticas reales y efectivas que pongan en el centro de interés al ser humano, es más consideramos que ha contribuido y ha alentado de manera solapada una veces y abiertas otras con las desprotección de los trabajadores, dado que son los patronosquienes sacan provecho del trabajo informal, desregulado o tercerizado, al entablar contratos de servicios por medio de las normas civiles o mercantiles.
Siendo el continente africano con el mayor número de trabajadores no regulados o “autónomos”, es también el continente con mayor porcentaje de niños, niñas y adolescentes trabajadores, según los datos publicado por la OIT se concentran setenta y dos millones, lo que equivale aproximadamente al cincuenta por ciento del denominado “Trabajo Infantil”20(OIT, 2017).Podríamos inferir entones, que existe un correlato entre ambos fenómenos, del trabajo no regulado y el denominado “trabajo infantil, lo cual queda a estudiar con mayor rigurosidad para precisar tal inferencia, de manera pues que, en relación al primero los patronos suelen utilizar para abaratar costo de producción por no estar amparado por el Derecho del Trabajo y quees estimulado por las políticas de corte neoliberal aplicada por los gobiernos, ambos actores, Patrono y gobierno forman parte integrante de la OIT; y estos mismo, en relación al segundo tema, es decir al trabajo Infantil, reciben altos ingresos económicos para luchar contra ese fenómeno, que solapadamente es estimulado por ellos, de allí su interés de mantenerlos al margen de las normas de orden laboral, bajo una falsa premisa de “protegerlos” mediante la prohibición del trabajo, que en sus centenario no han podido eliminar.
Como elemento concluyente, consideramos que el Derecho del Trabajo debe vivir una transformación y ampliar su ámbito de aplicación para regular el hecho social trabajo en todos sus aspectos, en todas sus circunstancias, tarea esta que le corresponde asumir a los trabajadores tal y como lo conquisto a fines del siglo XIX. La reconfiguración del Derecho del Trabajo no implica que se le dé un tratamiento igual a las diversas maneras en que se expresa el trabajo21(Jaime MARTINEZ, Hector Armando, 2010, pág. 167), lo importante es que se reconozca la condición de trabajador y por consecuencia el goce y disfrute de los derechos de orden laboral, de lo contrario el Derecho del Trabajo tiende a desaparecer de no ajustarse a las nuevas y antiguas forma de trabajo.
1La Asamblea General de las Naciones Unidas ha adoptado por unanimidad la resolución por la que se declara a 2021 como el Año Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil, y ha pedido a la Organización Internacional del Trabajo que asuma el liderazgo de la implementación.
2El objetivo del Programa de referencia mundial IPEC+, en consonancia con la Meta 8.7 de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, adoptada por las Naciones Unidas en 2015, es proporcionar el liderazgo de la OIT a los esfuerzos desplegados a escala mundial para erradicar todas las formas de trabajo infantil para 2025
3Las disposiciones del presente Convenio deberán ser aplicables, como mínimo, a: minas y
canteras; industrias manufactureras; construcción; servicios de electricidad, gas y agua; saneamiento; transportes, almacenamiento y comunicaciones, y plantaciones y otras explotaciones agrícolas que produzcan principalmente con destino al comercio, con exclusión de las empresas familiares o de pequeñas dimensiones que produzcan para el mercado local y que no empleen regularmente trabajadores asalariados
4Ciertamente que, en muchos de nuestros países(excepción hecha de México y Paraguay), la forma compulsiva como agentes de la OIT han arrancado la firma y eventual ratificación por parte de Parlamentos o Congresos de la República, del hasta hace poco alicaido convenio 138 sobre la edad mínima, y ahora el del convenio 182, muestra bien cómo se ha inaugurado un escenario jurídico y parapolicial delicado para los millones de niños y adolescentes trabajadores en la Región
5 Ver Articulo 3 del Convenio 182 de la OIT, en dicha norma los redactores hacen una mescolanza entre tipo de delito como eltráfico de drogas, el reclutamiento forzoso, la trata de niños para la prostitución y pornografía entre otros, con otros tipos de trabajo que por su naturaleza o condiciones representan peligros para quien lo realiza, lo cual, desde nuestro criterio, todo trabajo comporta o contiene condiciones peligrosas.
6 de 1995 a 2019 el Gobierno de los Estados Unidos realizó una contribución de 600 millones de dólares para respaldar la labor de la OIT sobre el trabajo infantil
7Los convenios y recomendaciones sobre el trabajo infantil y el trabajo de los niños elaborados por la OIT en la primera parte del siglo XX fueron los primeros instrumentos internacionales y jurídicamente vinculantes relativos a los derechos de los niños. En la actualidad, los Convenios sobre la edad mínima y sobre las peores formas de trabajo infantil son universalmente aceptados como normas fundamentales de derechos humanos y laborales
8Estos dos convenios de la Organización Internacional del Trabajo no gozan de jerarquía constitucional a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no son reconocidos formalmente como tratados internacionales sobre derechos humano.
9 Advertimos como un tema tan básico, tan crucial para todo el derecho del trabajo que de él depende la aplicación o no la normativa laboral
10 La inmensa mayoría de ordenamientos jurídicos consagran un sistema binario de regulación de los servicios personales : de un laso amplia y eficaz tutela mediante normas de orden público, de aquellos prestado en la esfera de la Relación de Trabajo, y del otro, desprotección de las restantes modalidades, cuyos términos y condiciones de ejercicio devienen estipuladas por la autonomía de la voluntad de los sujetos concernidos
11 Las modalidades de prestación de servicio objetivamente ambiguas, esto es, ubicadas en las denominadas zonas grises, fronterizas o penumbrosas
12 BRASIL: Parlamento aprueba proyecto de ley que amplía la tercerización de todas las actividades
13 Ver el informe de la Comisión Mundial Sobre el Futuro del Trabajo, publicado el 22 de Enero de 2019 por la OIT. cuyo informe se limita a abordar el efecto del avance tecnológico en las Relaciones de Trabajo.
14 En esta definición legal del contrato de trabajo, podemos observar, la presencia de tres elementos esenciales al mismo, como lo son: prestación de servicio por parte del trabajador, a lo cual le agregamos el carácter personal; la situación de dependencia en que se presta el servicio y el pago de la remuneración
15(Liebel, 2003, pág. 15) como fenómeno social que in-visibilizó a los sujetos, en este caso a los niños, niñas y adolescentes trabajadores, y ahora con el llamado “trabajo infantil” paso a considerarse como algo negativo per se que los niños y niñas realizaran alguna actividad productiva o que desarrollaran cualquier trabajo sin tomar en consideración las condiciones de trabajo, para ser algo propio de ser prohibido.
15Desde esa época, los niños y niñas trabajadores perdieron su imagen y desaparecieron del escenario como actores, ya que de repente, no se hablaba más de niños y niñas trabajadores sino solo de infantil
16El movimiento de opini ón a favor de la reparación, por los patronos, de los daños sufridos por las víctimas de accidentes de trabajo condujo a la Corte de Casación a admitir la interpretación nueva en una sentencia célebre referente a la explosión de una caldera de vapor, debid o a un vicio de construcción. La Sentencia,José Francisco Tesorerro Yánez contra Hilados Flexilón S.A, 2002), y por otro lado a los Estados-Gobiernos en garantizar el cumplimiento de las normas del Derecho del Trabajo.
19En España hay un 16% y está por encima de la media de la UE, pero hay lugares con menos trabajadores independientes, como en las monarquías del Golfo Pérsico, donde no llegan al 5%. En lado opuesto está África, allí casi la totalidad de la fuerza laboral recae sobre los trabajadores por cuenta propia.
20En términos absolutos, casi la mitad del trabajo infantil (72 millones) se concentra en África tema, es decir al trabajo Infantil, reciben altos ingresos económicos para luchar contra ese fenómeno, que solapadamente es estimulado por ellos, de allí su interés de mantenerlos al margen de las normas de orden laboral, bajo una falsa premisa de “protegerlos” mediante la prohibición del trabajo, que en sus centenario no han podido eliminar.
21 Una de las tareas pendientes de esta disciplina es la necesidad de repensar el concepto jurídico de trabajo pues demasiado tiempo ha permanecido anclado en el trabajo subordinado, lo que no implica, necesariamente, que a las diferentes formas que adopta el trabajo haya de brindársele el mismo tipo de protección.
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