Por Nelson Enrique Arispe Suarez /Corenats- Venezuela

Resumen:  El  artículo  pretende  analizar  la  realidad  de  los    niños,  niñas  y adolescentes Trabajadores (Nats) y los efectos de los Convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en materia del llamado “Trabajo Infantil”, así también, la transformación del Trabajo debido  a las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) y el rezago del Derecho del Trabajo como rama jurídica ante las antiguas y nuevas formas de trabajo.

Palabras claves: niños, niñas y adolescentes Trabajadores (Nats)- Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC),- Trabajadores Autónomos.

1. Introducción:

La  OIT,  desde  su  fundación  ha  generado  instrumentos  internacionales  que buscan  dar  respuesta  al  fenómeno  del  llamado  “Trabajo  Infantil,  todos,  bajo  una perspectiva   de   prohibición   a   los   niños,   niñas   y   adolescentes   a   trabajar.   Estos instrumentos  en  principio  se  limitaban  a  determinados  tipos  de  trabajo,  luego  más adelante se amplió a toda actividad laboral, bajo el argumento de brindar protección a la infancia, en este orden excluye a los   niños, niñas y adolescentes Trabajadores (Nats) de  la  regulación  de  las  normas  de  orden  laboral,  lo  cual  constituye  un  paradoja,  por cuanto  toda  desregulación  de  la  actividad  laboral  representa  mayor  desprotección  y explotación de los trabajadores, en este caso a los Nats.

Las  normas  de  Orden  laboral,  tienen  por  objeto  principal,  La  protección  de  los trabajadores  y  trabajadoras,  sin  embargo  una  condición  sine  qua  non,  para  que  las normas de orden laboral amparen a los trabajadores y las trabajadoras, es que estos se encuentren en una relación de dependencia y subordinación a un patrono o empleador, excluyendo del ámbito de aplicación a los trabajadores y trabajadoras autónomo.

En trabajo autónomo no es un fenómeno nuevo, y en la actualidad se ha venido incrementando   producto   de   las   nuevas   Tecnologías   de   la   Información   y   la Comunicación  (TIC)  utilizadas  para  la  producción  o  prestación  de  un  servicio,  cuyas características no se ajustan a los elementos distintivos de las actividades laborales que se encuentran en la órbita protectora del Derecho del Trabajo.

Ante  los  limites  mediante  el  cual  se  aplica  el  Derecho  del  Trabajo,  más  del cincuenta  por  ciento  de  la  población  mundial  laboralmente  activa,  se  encuentran excluidas del amparo del Derecho del Trabajo, dado que realizan determinados trabajos de  manera   autónoma,  siendo   África   el  continente   mayor  índice   de  trabajadores autónomos, por lo tanto fuera de la protección del Derecho Laboral.

2. Convenios de la  Organización  Internacional  del  Trabajo  (OIT)  que desprotegen

Organización de Naciones Unidas (ONU) acaba de anunciar su objetivo de lograr la “Erradicación” del “Trabajo Infantil” y ha puesto como meta el año 2021, para ello ha encomendado  a  la  Organización  Internacional  del  Trabajo  (OIT)1   en  tan  ambicioso, complejo  y  ambiguo  objetivo;  llama  la  atención  que  siendo  la  OIT  una  Organización especializada   de   Naciones   Unidas,   ambos   organismos   multilaterales  fijan  fechas

diferentes  para  alcanzar  tal  objetivo,  dado  que  la  OIT  en  diversos  documentos  ha establecido el año 2025 para alcanzar tal fin.2(Trabajo, 2019, pág. 4).

La OIT, como organismo especializado adscrito a Naciones unidas, surge mucho antes que esta, nace como producto de los acuerdos alcanzados luego de culminada la Primera  Guerra  “Mundial”  como  parte  del  Tratado  de  Versalles  en  el  año  1919, creándose   tal   Organización,   como   órgano   compuesto   por   representantes   de   los Estados-Gobiernos,   Los   Empleadores   y   Trabajadores   (Organizaciones   Sindicales Representativas) lo que se conoce como “El Tripartismo”, dicha organización desde sus inicios ha abordado este tema, del denominado “Trabajo Infantil” desde una perspectiva erradicacionista, en esta línea la OIT adopta en noviembre de 1919 el Convenio N° 5 “Edad  Mínima  en  la  Industria”  donde  se  establece  la  edad  mínima  para  trabajar  en diversa ramas industriales, prohibiendo el trabajo de niños menores de 12 años en las ramas respectivas señaladas en el Convenio precitado.

Es de notar que en sus 100 años de fundada la OIT, durante su existencia  ha adoptado diversos instrumentos internacionales que tratan el tema del “Trabajo Infantil” siendo  los  más  relevantes  el  convenio  138  aprobado  en  la  Conferencia  Internacional Trabajo  N°58  de fecha  29  de  junio  de  1973,  donde  se  establece  la  Edad  Mínima  de empleo, cuyo convenio igualmente se inscribe en la línea abolicionista de todo trabajo para la infancia, no obstante en el artículo 5 numeral 3 exceptúa de la aplicación del

Convenio  a  las  empresas  familiares  o  pequeñas,3   disposición  que  al  parecer  en  las canteras;   industrias   manufactureras;   construcción;   servicios   de   electricidad,   gas   y   agua; saneamiento;     transportes,     almacenamiento     y     comunicaciones,     y     plantaciones     y     otras explotaciones  agrícolas  que  produzcan  principalmente  con  destino  al  comercio,  con  exclusión  de las  empresas  familiares  o  de  pequeñas  dimensiones  que  produzcan  para  el  mercado  local  y  que  no empleen  regularmente  trabajadores  asalariados  políticas  y  programas  de  OIT  no  toman  en  consideración,  puesto  que  se  niega  toda posibilidad  de  trabajo  a  los  niños  y  adolescentes  por  debajo  de  las  edades  antes señaladas, sin embargo desde nuestra óptica podríamos decir que en la norma citada subyace  una  distinción  del  trabajo  realizado  bajo  dependencia  y  subordinación,  y  el trabajo insertos en economías sociales y solidarias realizado en empresas familiares o empresas pequeñas, distinción que como se señaló en líneas anteriores, al parecer no es tomado en cuenta en la OIT, pero consideramos necesario puntualizar por cuanto allí se  encuentra  una  de  las  ambigüedades  y  contradicciones  de  la  OIT  en  su  política erradicacionista.

Otro de los convenios que se inscribe en la línea erradicacionista es el convenio 182 de OIT sobre “Las Peores Formas de Trabajo Infantil”, adoptado en la Conferencia Internacional del Trabajo N°87 de fecha 17 de junio de 1999, cuyo texto fue aprobado por unanimidad, lo cual fue resultado de acciones que con anterioridad había llevado acabo  la  OIT  desde  la  secretaria,  acciones  un  tanto  cuestionadas4(  Cussiánovich Villarán , 2002), que de una u otra manera dieron como resultado la adopción unánime de dicho instrumento.

Este Convenio 182 de OIT, se puede considerar como una norma atípica en el Derecho del Trabajo, en el sentido que desde su contenido se desprenden normas que guardan relación directa con el derecho penal, ya que en la clasificación que hace de “las  Peores Formas  de Trabajo  Infantil”  incorpora  supuestos de hechos  de  tipo  penal tales como: (…) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y la trata de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños  para  utilizarlos  en  conflictos  armados;  la  utilización,  el  reclutamiento  o  la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas;  la  utilización,  el  reclutamiento   o  la  oferta  de  niños  para  la realización  de  actividades  ilícitas,  en  particular  la  producción  y  el  tráfico  de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes (…)5(OIT, https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_IL O_CODE:C182)

Así, el Articulo 3 del convenio 182 OIT, se incluye además de los supuestos de tipo  penal,  tipos  de  trabajo  que  por  su  naturaleza  o  condiciones  representan  algún peligro  para  las  personas  que  realizan  determinados  trabajos,  en  este  caso  para aquellos   niños   y   adolescentes   que   efectúan   algún   trabajo,   lo   cual   genera   una imprecisión,  por  cuanto  pretende  darle  un  tratamiento  igual  a  verdaderas  formas  de trabajo y supuestos de hechos de orden penal, estos últimos en nada guardan relación con el Derecho del trabajo, y por supuesto son condenables, intolerables y la mayoría de  legislaciones  de  los  países  establecen  consecuencias  jurídicas  de  carácter  penal, por constituir delitos que ofenden no solo a una persona determinada, en este caso nos referimos a los niños, niñas y adolescentes víctimas de esos delitos, sino que ofende a toda la sociedad y es por ello que son perseguidos de oficio por la justicia de cada país; en cuanto a las formas de trabajo que representan algún peligro; hay que destacar, que

de acuerdo a la doctrina más calificada en materia de salud y seguridad laboral, toda interacción entre el objeto, medios y la actividad humana, en una organización y división del trabajo determinado surgen Procesos Peligrosos,(BETANCOURT) lo cual mediante estudios  y  análisis  de  condiciones  de  trabajos  pueden  ser  controlados  por  lo  que  de acuerdo a la doctrina de los Procesos Peligrosos, todo proceso productivo lleva inserto condiciones  peligrosas  de  trabajo;  lo  que  queda  es  identificar  los  agentes  químicos, biológicos, disergonomicos, físicos, mecánicos o psicosociales presentes en el proceso productivo   con   el   fin   de   controlarlos   para   proteger   y   prevenir   accidentes   o enfermedades de trabajo.

De  lo  anterior  se  infiere,  que  es  incompatible  dar  un  tratamiento  análogo  a situaciones diametralmente opuestas y que, cuyas medidas prohibitivas no logran, por un lado neutralizar a las redes internacionales de trata de personas, de tráfico de niños y carteles de drogas que utilizan a niños y adolescentes en esas actividades ilícitas, que lejos de constituir formas de trabajo, representan delitos donde los niños y adolescentes son   víctimas,   cuyos   responsables   quedan   incólumes   si   se   limita   a   prohibir   la “participación”  de  niños  y  adolescentes  en  las  erróneamente  denominadas  “peores formas  de  trabajo”  por  el  convenio  182.  Asimismo,  pretender  impedir  o  prohibir  la incorporación   de   niños   a   verdaderos   proceso   productivos   de   orden   laboral   por representar  un  peligro,  no  resuelve  el  problema  ya  que  no  se  logra  identificar  los agentes    provocadores    del    proceso    peligroso.    Para    concluir    en    este    punto, consideramos que tanto en las actividades ilícitas y los proceso  peligrosos de trabajo contenidos en el convenio 182, no solo se debe proteger a los niños y adolescentes, sino a todo ser humano que se vea sometido o se vea expuesto a tales circunstancia, por su puesto mediante políticas acorde con cada situación. Aunque queda claro que el convenio  busca  la  erradicación  total  de  todas  las  peores  formas  del  llamado  trabajo infantil y no su protección contra los procesos peligrosos

Ahora bien, cabría preguntarse, ¿si la OIT, desde su fundación ha abordado el  tema  del  “Trabajo  Infantil”  sin  poder  alcanzar  los  objetivos  trazados,  como  pretende ahora en tan solo dos o seis años lograr lo que en 100 años no ha sido posible? ¿Acaso el  método,  su  enfoque,  sus  políticas  y  programas  son  los  correctos?  En  lo  que  no existen  dudas,  es  en  la  cantidad  de  recursos  financieros  que  se  destina  para  el Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC)6(OIT, 2019)

De  acuerdo  a  los  documentos  de  la  OIT  respecto  a  los  convenios  precitados, estos  son  considerados  como  parte  del  catálogo  de  normas  de  orden  de  Derechos Humanos  y  de  carácter  laboral,7   sin  embargo  para  una  parte  de  la  doctrina,  tales convenios no están reconocidos como Instrumentos con carácter y fuerza de Derechos Humanos8(Perret  Gentil,  2006,  pág.  45),  lo  cual  no  significa  que  no  tengan  fuerza vinculante una vez ratificado por un país, en el caso nuestro, en Venezuela forma parte del conjunto de normas internas en materia de infancia, no obstante no tiene el rango constitucional   que   otorga   la   carta   fundamental   a   los   instrumentos   de   Derechos Humanos debidamente suscritos y ratificados por la república.

Asimismo,  pretender  atribuirle  carácter  de  norma  de  orden  laboral  al  convenio  138 y 182, es una contradicción, cuando lo que determina la aplicación del Derecho del Trabajo es mantener una “Relación de Trabajo”9(Villasmil Prieto & Carballo Mena, 2015, pág.  9),  y  lo  que  prevalece  de  ambos  convenios  es  la  exclusión  de  niños,  niñas  y adolescentes de la actividad laboral, entiéndase todo actividad lícita donde se ponga en interacción el objeto del trabajo, los medios de trabajo y la actividad humana, es decir los factores de un proceso  de producción, no aquellos que erróneamente el convenio 182 de la OIT otorga el carácter de “formas de Trabajo” cuando representan actividades consideradas en el foro jurídico como delitos, tal como se explicó en líneas anteriores

3. Ámbito de Aplicación  del  Derecho  del  Trabajo  y  su  rezago  Ante  la  Realidad

Ahora bien, de acuerdo a la doctrina, todo actividad productiva que se realice al margen  de  las  relaciones  de  trabajo,  no  se  encuentra  dentro  de  órbita  tuitiva  del derecho  del  Trabajo,  por  el  contrario  cuya  actividad  lícita  que  se  realice  de  manera autónoma  independiente  está  bajo  las  reglas  normativas  de  carácter  civil  o  mercantil por  la  cual  prevalece  “la  libre  voluntad  de  las  partes”en  igualdad  ante  la  ley,  sin permitirse se invoquen derechos laborales, condiciones de trabajo, límites de jornadas, salarios o remuneración justas, responsabilidad objetiva o subjetivas del contratante por enfermedades  o  accidentes10(Villasmil  Prieto   &  Carballo  Mena,  2015,  pág.  118); modalidades estas últimas que prevalecen en el orden global mediante las políticas de corte  neoliberal,  las  grandes  corporaciones  en  alianza  con  los  estados  promueven  y aplican ajustes estructurales de la economía, para flexibilizar y desregular las relaciones de trabajo o se encubren verdaderas relaciones de trabajo con formas de simulación o fraude laboral, con el objeto de aparentar relaciones de carácter civil o mercantil, lo cual por  un  lado,  significa  que  los  Patronos  no  tienen  obligaciones  y  responsabilidad laborales con los trabajadores y por el otro los Estados-Gobiernos se desprenden de su obligación de garantizar el conjunto de derechos de los trabajadores.

Es  por  ello  que  pretender  atribuirle  el  carácter  de  Normas  laborales  a  los convenios de marras , cuando de su aplicación deviene la expulsión, la exclusión de los niños,  niñas  y  adolescentes  al  trabajo  o  limitando  el  trabajo  por  criterios  de  edad, dejándolos al margen de órbita tuitiva del derecho laboral, lo cual genera que los niños, niñas   y   adolescentes   trabajadores   se   coloquen   o   permanezcan   en   actividades productivas no reguladas por el derecho del trabajo, o que desarrollen en  actividades productivas  en  las  modalidades  denominadas  “objetivamente  ambiguas”  ubicadas  en las  llamadas  zonas  grises,  fronterizas  o  penumbrosas11(Villasmil  Prieto  &  Carballo Mena,  2015,  pág.  120),  que  ante  su  ambigüedad  para  determinar  prima  facies,  si  se tratan  de  verdaderas  relaciones  de  trabajo  o  modalidades  autónomas,  suelen  ser utilizadas por los patronos con el objeto de desvirtuar sus obligaciones laborales y así disminuir costo de producción en detrimento de los trabajadores.

Se presume  que  para  la  OIT,  como  instancia  internacional  del  trabajo,  las Relaciones de Trabajo se encuentran en su centro de interés, que todo el andamiaje normativo emanado de este organismo, tiene como base las Relaciones de Trabajo por ser esta la modalidad que por antonomasia se encuentra bajo el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, modalidades que son las que gozan de la protección, de las garantías  laborales  y  de  la  aplicación  de  los  principios  especiales  del  derecho  del trabajo que protegen al prestador de servicio por ser el más vulnerable en la Relación de Trabajo.

Las líneas anteriores describen lo que aparenta ser el centro de interés sobre la cual se erige toda la estructura de la OIT, sin embargo representa una paradoja que no exista  un  Convenio  Internacional  sobre  Relaciones  de  Trabajo,  que  obligue  a  los estados partes a garantizar la prevalencia y protección de esta modalidad de trabajo, conocida también como trabajo formal, que prohíba que los Gobiernos flexibilicen  las normas   laborales   internas   o   peor   aún   desregulen   la   prestación   del   servicio, favoreciendo  relaciones  triangulares,  fomentando  la  tercerización  laboral12(Americas, 2017);en  este  tema  la  OIT  inicio  un  largo  debate  en  el  seno  de  la  86  reunión  de  la Conferencia Internacional del Trabajo  celebrada en fecha 18 de junio de 1998 con el objeto de aprobar un Convenio y una Recomendación sobre el tema, sin embargo luego de  transcurrir  8  años,  lo  único  que  se  logró  adoptar  fue  una  Recomendación,  la Recomendación  de  198  de  la  OIT  sobre  Relación  de  Trabajo  adoptada  en  la  95

Reunión  de  la  Conferencia  Internacional  del  Trabajo  realizada  en  el  año  2006,  cuyo instrumento   carece   de   fuerza   vinculante   que   obligue   a   los   Estados   Partes   al cumplimiento del mismo.

En el seno de la OIT prevalece el criterio de limitar o estrechar las modalidades de  trabajo  que  se  encuentran  bajo  el  amparo  y  protección  de  las  normas  de  orden laboral13(OIT, 2019), puesto que esta solo regula aquellas Relaciones de Trabajo que se prestan bajo dependencia y subordinación, que se cumplan una jornada establecida y     que     quienes     presten     determinado     servicio     perciban     un     Salario     o remuneración14(Goizueta Herrera, 2001, pág. 71), todas las demás formas verdaderas de trabajo, que no tengan las características antes mencionadas no gozan del amparo y protección social del Derecho al Trabajo,  de la seguridad social, de las pensiones de Antigüedad, así como el conjunto de derechos y garantías de carácter laboral.

Las    modalidades    de    trabajo,    autónomas,    independientes,    objetivamente ambiguas,  informales  o  no  reguladas,  representan  una  gran  oportunidad  económica  para los empleadores tanto del sector público como privados, por cuanto al contratar los servicios de quienes se ubican en esta modalidad de trabajo, lo hacen dentro del marco del  derecho  civil  o  mercantil,  en  el  cual  prevalece  la  “libre  voluntad”  de  las  partes contratantes, concurriendo ambas en “condiciones de igualdad ante la ley” por ser en no pocos casos, sociedades mercantiles que se obligan mediante contratos de carácter civil o mercantil; en estos casos la Empresa contratante, regularmente es una Empresa Grande, una corporación, una trasnacional, no tiene ninguna obligación laboral con la persona natural o jurídica que le presta un servicio, por lo tanto la contratante no está en  el  deber  de  garantizar  vacaciones,  pensiones  de  salud  o  de  vejes,  prestaciones sociales o fondos de antigüedad, no está limitado a una jornada de trabajo determinada, por  tanto  no  paga  horas  extras,  indemnizaciones  por  accidentes  o  enfermedades  de trabajo; en  la esfera de  lo  colectivo  la  Empresa  contratante  se  libra  de amenazas  de organización  sindical  alguna,  de  convenciones  colectivas  de  trabajo  y  de  conflictos colectivos y de huelgas, ya que la relación   entre las partes no está enmarcada en el derecho  del  Trabajo,  sino  como  ya  se  ha  señalado  en  relaciones  de  carácter  civil  o mercantil.

De manera pues, que desde que el fenómeno del trabajo infantil surge en Europa a finales del siglo XIX, lo cual no significa que tiempo atrás no existieran niños, niñas y adolescentes  trabajadores,  solo  que  con  el  desarrollo  de  las  fuerza  productivas,  el surgimiento de la sociedad capitalista y la aparición de la sociedad industrial, en la cual hombres, mujeres y niños se vieron forzados  emigrar de sus pequeños talleres o del trabajo agrícola para insertarse a laborar en las nacientes industrias en condiciones de extrema explotación, largas jornadas, salarios muy bajos, sin ninguna protección, donde la relación entre los trabajadores y el dueño de los medios de producción se regía por el derecho  civil  o  mercantil,  en  este  contexto  se  dejó  de  reconocer  a  los  niños,  niñas  y adolescentes   trabajadores,   para   ser   reemplazados   por   el   denominado   “trabajo Infantil”

Hay dos  fenómenos  históricos  que  surgen  paralelamente  a fines del  siglo  XIX, uno es, el Derecho del Trabajo como rama jurídica, que nace al fragor de la lucha del proletariado,  es  decir  hombres,  mujeres  y  niños  trabajadores  que  se  resistían  a  las extremas   condiciones   de   explotación   impuesta   por   el   Capital,   y   mediante   la organización  lucharon  por  la  conquista  del  derechos  a  la  asociación  de  trabajadores, por los derechos sociales y económicos, así como también el derecho a la negociación colectiva de trabajo que permitiera superar la situación indigna en que se encontraban, en  este  orden,  tal  rama  jurídica,  pone  como  centro  de  interés  la  protección  de  los trabajadores, otorgándole a dichas normas carácter de orden público y de allí deviene su  imperativo  cumplimiento,  por  tanto,  las  partes  no  podían  pactar  una  relación  de trabajo contraria a los establecido en el nuevo derecho, salvo que sean  para acordar mayores beneficios, superando así la visión civilista de la prevalencia de la “voluntad de las  partes”,  obligando  por  un  lado  a  los  patronos  en  brindar  condiciones  de  salud  y seguridad   a   los   prestadores   de   servicio,   asumiendo   la   responsabilidad   de   las enfermedades   o   accidentes   de   trabajo   que   pueda   sufrir   el   trabajador,   sea   por incumplimiento  o  no  del  empleador  a  las  normas  establecidas,  bajo  esta  óptica  se promulgo   La   ley  de   accidentes  de  Trabajo  francesa   de  9   de   abril   de   1898.16

El otro fenómeno que surge en Europa a finales del siglo XIX es el denominado “Trabajo Infantil” que preconiza que el trabajo per se, es dañino para la infancia y por tanto  debe  ser  prohibido.  Es  desde  esta  visión  accidental  que  se  erige  toda  una normativa desde la OIT, para en principio, restringir la participación de niños, niñas y adolescentes  a  algunas  actividades  Industriales,  pero  que ha  devenido durante  estos

100  años  de  la  referida  organización  en  la  prohibición  de  todo  trabajo  realizado  por niños   y   niñas,   sin   tomar   en   cuenta   su   circunstancias,   universalizando   una representación surgida en el norte global sin considerar las culturas ancestrales de los pueblos  donde  el  trabajo  a  temprana  edad  forma  parte  de  su  cosmovisión.  Lo  más paradójico de esta visión de la infancia y del trabajo promovido desde la OIT  es que pretende proteger a los niños, niñas y adolescentes mediante la prohibición del trabajo, pero además como se señaló anteriormente al hablar de “trabajo de infantil” se sacó del escenario  a  los niños, niñas  y adolescentes  trabajadores negándoles  su  identidad de Trabajador,  cuestión  esta  que  los  excluyó  de  la  protección  establecida  en  el  nuevo derecho  que  se  inauguraba  a  finales  del  siglo  XIX  con  la  creación  del  Derecho  del Trabajo como rama jurídica especial que tiene como centro de interés la Protección del Trabajador  que  se  encuentre  inmerso  en una  relación  de  trabajo bajo  dependencia  y subordinación.

Lo  que  podría  entenderse  como  una  desregulación  temprana  del  derecho  al trabajo,  dado  que  al  no  reconocer  a  los  niños,  niñas  y adolescentes  su  condición  de trabajadores,  lo  cual no  significa  que  estos dejan  de  trabajar,  solo  que  los  confina  al trabajo informal, desprotegido, desregulado y que en no pocos casos los Empleadores promulgación    de    la    ley    del    9    de    abril    de    1898   sobre    la    responsabilidad    por accidentes   de   trabajo   (…) se  benefician  indirectamente  de  su  labor  sin  responsabilidad  alguna  derivada  del cumplimiento  de  la  norma  laboral,   sin  pagar  salarios,  prestación  de  antigüedad, vacaciones, sin límites  de jornadas,sin gozar de régimen de seguridad social,  ya que estos se encuentran al margen del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo.

No se trata pues, en que se reconozca o se admita alegremente que los niños y las niñas puedan establecer una Relación de Trabajo, tal y como está planteado en el Derecho  laboral,  el  cual  desde  su  surgimiento  se  aplica  de  manera  exclusiva  y excluyente a las Relaciones de Trabajo en la cual el prestador de servicio, en este caso, el trabajador labora bajo dependencia y subordinación de un empleador, sometido a la disposición y dirección de este durante el lapso de la jornada laboral; de lo que se trata es de  la reconfiguración del derecho del trabajo  constituido bajo la óptica del modelo fordista  de  la  producción17(Jaime  MARTINEZ,  Hector  Armando,  2010,  pág.  140), ampliándose  al  ámbito  de  aplicación  de  protección,  el  cual  no  se  limite  a  Relaciones laborales bajo dependencia y subordinación.

4. Las Nuevas Tecnologías,  el  Trabajo     Autónomo  y  la  Protección Laboral

Abundante son los estudios y discusiones que se han dado sobre la imperiosa necesidad de actualizar el Derecho del Trabajo y ajustarlo a los cambios generados por las  tecnologías  de  la  información  y  la  comunicación18(  Comisión  Económica  para América   Latina   y   el   Caribe   (CEPAL)/Organización   Internacional,   2019),   cuyo fenómenoestá   cambiando   radicalmente   la   prestación   de   servicio,   en   el   cual   los

trabajadores tienen características de autónomos que lo alejan de la regulación laboral, toda  vez  que  no  están  cumpliendo  horarios  establecidos,  muchas  veces  realizan  el trabajo con sus propios medios, incluso desde su casa, sus características no son la de los obreros industriales de la época del nacimiento del Derecho del Trabajo; todos estos cambio se lleva a cabo mediante las nuevas empresas de “plataformas Tecnológicas” Como UBER, AMAZON, DELIVEROO, entre otras, lo cual ha motivado a la academia, al foro jurídico laboral, a los organismos internacionales y Organizaciones Sindicales a revisar  el  mundo  del  trabajo  y  las  normativas  jurídicaslaborales  que  continúan  con  el esquema del fordista.

El  desarrollo  de  las  fuerzas  productiva  está  cambiando  todos  los  parámetros sobre  el  cual  se  erigió  el  Derecho  del Trabajo,  lo  cual  ha  abierto un  debate  sobre  el tema, donde estamos llamados a participar, para recordar que no solamente se debe abordar  el  fenómeno  desde  las  nuevas  formas  de  trabajo,  sino  también  sobre  las antiguas y diversas formas de trabajo que hasta ahora no están reguladas y por ende sin protección alguna.

El  Banco  Mundial  conjuntamente  con  la  OIT,  publicaron  un  informe  donde señalan   que   la   mitad   de   los   trabajadores   del   mundo   son   autónomos19 (ABC- ECONOMIA, 2019), además de ser un porcentaje muy elevado de trabajadores, lo que significa que estos no están amparado bajo la tutela del derecho del trabajo, carecen de la previsión social, de régimen de antigüedad, carecen de posibilidad de organizarse en sindicatos  y  mucho  menos  discutir  una  convención  colectiva  de  trabajo,  entre  otros derechos de orden individual o colectivo de carácter laboral; además de lo anterior se evidencia queel continente con más trabajadores autónomos aproximadamente el cien por ciento, es África donde precisamente no hay un gran desarrollo tecnológico, lo cual no  podemos  decir  que  la  causa  del  trabajo  autónomo  deviene  del  impacto  de  las tecnologías  en  los  procesos  productivos,  que  las  causas  del  trabajo  autónomo,  del trabajo  no  regulado  o  informal  tiene  otros  orígenes,  podríamos  inferir  que  las  causas pueden  ser  de  orden  económico,  de  las  políticas  económicas  de  corte  neoliberal desreguladoras, que ocasiona bajos salarios de los trabajadores formales, inestabilidad laboral,  lo  cual  los  conmina  a  buscar  otras fuentes  de  ingreso  mediante  mecanismos que no lo aten a un solo patrono por medio de una Relación de Trabajo, estimulando relaciones triangularesbajo modalidades de  tercerización,  o  en el caso más alentador puede   ser   que   existan   experiencias   productivas   de   carácter   social   y   solidarias, modalidades que se encuentran al margen de aplicación del Derecho del Trabajo, por tanto,se  puede  decir  que  la  OIT  en  estos  cien  años  de  existencia  ha  hecho  más estridencias que políticas reales y efectivas que pongan en el centro de interés al ser humano, es más consideramos que ha contribuido y ha alentado de manera solapada una veces y abiertas otras con las desprotección de los trabajadores, dado que son los patronosquienes  sacan  provecho  del  trabajo  informal,  desregulado  o  tercerizado,  al entablar contratos de servicios por medio de las normas civiles o mercantiles.

Siendo el continente africano con el mayor número de trabajadores no regulados o  “autónomos”,  es  también  el  continente  con  mayor  porcentaje  de  niños,  niñas  y adolescentes trabajadores, según los datos publicado por la OIT se concentran setenta y   dos   millones,   lo   que   equivale   aproximadamente   al   cincuenta   por   ciento   del denominado  “Trabajo  Infantil”20(OIT,  2017).Podríamos  inferir  entones,  que  existe  un correlato  entre  ambos  fenómenos,  del  trabajo  no  regulado  y  el  denominado  “trabajo infantil, lo cual queda a estudiar con mayor rigurosidad para precisar tal inferencia, de manera pues que, en relación al primero los patronos suelen utilizar para abaratar costo de producción por no estar amparado por el Derecho del Trabajo y quees estimulado por las políticas de corte neoliberal aplicada por los gobiernos, ambos actores, Patrono y gobierno forman parte integrante de la OIT; y estos mismo, en relación al segundo tema, es decir al trabajo Infantil, reciben altos ingresos económicos para luchar contra ese  fenómeno,  que  solapadamente  es  estimulado  por  ellos,  de  allí  su  interés  de mantenerlos  al  margen  de  las  normas  de  orden  laboral,  bajo  una  falsa  premisa  de “protegerlos” mediante la prohibición del trabajo, que en sus centenario no han podido eliminar.

Como  elemento  concluyente,  consideramos  que  el  Derecho  del  Trabajo  debe vivir una transformación y ampliar su ámbito de aplicación para regular el hecho social trabajo  en   todos  sus   aspectos,   en   todas   sus   circunstancias,   tarea   esta   que   le corresponde asumir a los trabajadores tal y como lo conquisto a fines del siglo XIX. La reconfiguración del Derecho del Trabajo  no implica que se le dé un tratamiento igual a las   diversas maneras   en   que   se   expresa   el   trabajo21(Jaime   MARTINEZ,   Hector Armando,  2010,  pág.  167),  lo  importante  es  que  se  reconozca  la  condición  de trabajador y por consecuencia el goce y disfrute de los derechos de orden laboral, de lo contrario el Derecho del Trabajo tiende a desaparecer de no ajustarse a las nuevas y antiguas forma de trabajo.

 

 

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1La   Asamblea   General  de  las  Naciones   Unidas  ha  adoptado   por   unanimidad  la   resolución  por   la que  se  declara  a  2021  como  el  Año  Internacional  para  la  Erradicación  del  Trabajo  Infantil,  y ha    pedido    a    la    Organización    Internacional    del    Trabajo    que    asuma    el    liderazgo    de    la implementación.

2El   objetivo  del  Programa   de  referencia  mundial  IPEC+,  en   consonancia  con  la  Meta  8.7  de  la Agenda   2030   para   el   Desarrollo   Sostenible,   adoptada   por   las   Naciones   Unidas   en   2015,   es proporcionar   el   liderazgo   de   la   OIT   a   los   esfuerzos   desplegados   a   escala   mundial   para erradicar  todas  las  formas  de  trabajo  infantil  para  2025

3Las   disposiciones   del   presente   Convenio   deberán   ser   aplicables,   como   mínimo,   a:   minas   y

canteras;   industrias   manufactureras;   construcción;   servicios   de   electricidad,   gas   y   agua; saneamiento;     transportes,     almacenamiento     y     comunicaciones,     y     plantaciones     y     otras explotaciones  agrícolas  que  produzcan  principalmente  con  destino  al  comercio,  con  exclusión  de las  empresas  familiares  o  de  pequeñas  dimensiones  que  produzcan  para  el  mercado  local  y  que  no empleen  regularmente  trabajadores  asalariados

4Ciertamente  que,  en  muchos  de  nuestros  países(excepción  hecha  de  México  y  Paraguay),  la  forma compulsiva  como  agentes  de  la  OIT  han  arrancado  la  firma  y  eventual  ratificación  por  parte  de Parlamentos  o  Congresos  de  la  República,  del  hasta  hace  poco  alicaido  convenio  138  sobre  la edad   mínima,   y   ahora   el   del   convenio   182,   muestra   bien   cómo   se   ha   inaugurado   un   escenario jurídico  y  parapolicial  delicado  para  los  millones  de  niños  y  adolescentes  trabajadores  en  la Región

5       Ver   Articulo   3   del   Convenio   182   de   la   OIT,   en   dicha   norma   los   redactores   hacen   una mescolanza  entre  tipo  de  delito  como  eltráfico  de  drogas,  el  reclutamiento  forzoso,  la  trata de  niños  para  la  prostitución  y  pornografía  entre  otros,  con  otros  tipos  de  trabajo  que  por  su naturaleza   o   condiciones  representan   peligros   para   quien   lo   realiza,   lo   cual,   desde   nuestro criterio,  todo  trabajo  comporta  o  contiene  condiciones  peligrosas.

6    de  1995  a  2019  el  Gobierno  de  los  Estados  Unidos  realizó  una  contribución  de  600  millones  de dólares  para  respaldar  la  labor  de  la  OIT  sobre  el  trabajo  infantil

7Los    convenios    y    recomendaciones    sobre    el    trabajo    infantil    y    el    trabajo    de    los    niños  elaborados   por   la   OIT   en   la   primera   parte   del   siglo   XX   fueron   los   primeros   instrumentos internacionales   y   jurídicamente   vinculantes   relativos   a   los   derechos   de   los   niños.   En   la actualidad,  los  Convenios  sobre  la  edad  mínima  y  sobre  las  peores  formas  de  trabajo  infantil son  universalmente  aceptados  como  normas  fundamentales  de  derechos  humanos  y  laborales

8Estos   dos   convenios   de   la   Organización   Internacional   del   Trabajo   no   gozan   de   jerarquía constitucional  a  tenor  de  lo  dispuesto  en  el  artículo  23  de  la  Constitución  de  la  República Bolivariana  de  Venezuela,  ya  que  no  son  reconocidos  formalmente  como  tratados  internacionales sobre  derechos  humano.

9    Advertimos  como  un  tema  tan  básico,  tan  crucial  para  todo  el  derecho  del  trabajo  que  de  él depende  la  aplicación  o  no  la  normativa  laboral

10    La  inmensa  mayoría  de  ordenamientos  jurídicos  consagran  un  sistema  binario  de  regulación  de los   servicios   personales   :   de   un   laso   amplia   y   eficaz   tutela      mediante   normas   de   orden público,    de    aquellos    prestado    en    la    esfera    de    la    Relación    de    Trabajo,    y    del    otro, desprotección  de  las  restantes  modalidades,  cuyos  términos  y  condiciones  de  ejercicio  devienen estipuladas  por  la  autonomía  de  la  voluntad  de  los  sujetos  concernidos

11    Las  modalidades  de  prestación  de  servicio  objetivamente  ambiguas,  esto  es,  ubicadas  en  las denominadas  zonas  grises,  fronterizas  o  penumbrosas

12 BRASIL:   Parlamento   aprueba   proyecto   de   ley   que    amplía   la   tercerización   de   todas   las actividades

13 Ver  el  informe  de  la  Comisión  Mundial  Sobre  el  Futuro  del  Trabajo,  publicado  el  22  de  Enero de  2019  por  la  OIT.  cuyo  informe  se  limita  a  abordar  el  efecto  del  avance  tecnológico  en  las Relaciones  de  Trabajo.

14          En  esta  definición  legal  del   contrato  de  trabajo,  podemos  observar,  la  presencia  de  tres elementos  esenciales  al  mismo,  como  lo  son:  prestación  de  servicio  por  parte  del  trabajador,  a lo  cual  le  agregamos  el  carácter  personal;  la  situación  de     dependencia  en  que  se  presta  el servicio  y  el  pago  de  la  remuneración

15(Liebel, 2003, pág. 15) como fenómeno social que in-visibilizó a los sujetos, en este  caso  a  los  niños,  niñas  y  adolescentes  trabajadores,  y  ahora  con  el  llamado “trabajo infantil” paso a considerarse como algo negativo per se que los niños y niñas realizaran alguna actividad productiva o que desarrollaran cualquier trabajo sin tomar en consideración las condiciones de trabajo, para ser algo  propio de ser prohibido.

15Desde  esa  época,  los  niños  y  niñas  trabajadores  perdieron  su  imagen  y  desaparecieron  del escenario  como  actores,  ya  que  de  repente,  no  se  hablaba  más  de  niños  y  niñas  trabajadores sino  solo  de  infantil

16El   movimiento   de   opini ón   a   favor   de   la   reparación,   por   los   patronos,   de   los daños   sufridos   por   las   víctimas   de   accidentes   de   trabajo   condujo   a   la   Corte   de Casación   a   admitir   la   interpretación   nueva   en   una   sentencia   célebre   referente a   la   explosión   de   una   caldera   de   vapor,   debid o   a   un   vicio   de   construcción.   La Sentencia,José  Francisco  Tesorerro  Yánez  contra  Hilados  Flexilón  S.A,  2002),  y  por otro  lado  a  los  Estados-Gobiernos  en  garantizar  el  cumplimiento  de  las  normas  del Derecho del Trabajo.

19En  España hay   un   16%   y   está   por   encima   de   la   media   de   la   UE,   pero   hay   lugares   con   menos trabajadores  independientes,  como  en  las  monarquías del Golfo Pérsico,  donde  no  llegan  al  5%.  En lado    opuesto    está  África,    allí    casi    la    totalidad    de    la    fuerza    laboral    recae    sobre    los trabajadores  por  cuenta  propia.

20En   términos   absolutos,   casi   la   mitad   del   trabajo   infantil   (72   millones)   se   concentra en  África tema, es decir al trabajo Infantil, reciben altos ingresos económicos para luchar contra ese  fenómeno,  que  solapadamente  es  estimulado  por  ellos,  de  allí  su  interés  de mantenerlos  al  margen  de  las  normas  de  orden  laboral,  bajo  una  falsa  premisa  de “protegerlos” mediante la prohibición del trabajo, que en sus centenario no han podido eliminar.

21    Una   de   las   tareas   pendientes   de   esta   disciplina   es   la   necesidad   de   repensar   el   concepto jurídico  de  trabajo  pues  demasiado  tiempo  ha  permanecido  anclado  en  el  trabajo  subordinado,  lo que   no   implica,   necesariamente,   que   a   las   diferentes   formas   que   adopta   el   trabajo   haya   de brindársele  el  mismo  tipo  de  protección.

 

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